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即成犯、状态犯、继续犯的理论界分和评价

发布时间:2018年3月9日 来源: 闵行刑事辩护律师  
  一、问题意识
  杀人后的碎尸行为是应作为故意杀人罪的加重情节进行评价,还是应该单独评价为侮辱尸体罪并与故意杀人罪数罪并罚?教唆伤害犯不救助被害人致被害人死亡的,教唆者能否被评价为不作为故意杀人罪的教唆犯?鼓励他人继续重婚的,能否构成重婚罪的帮助犯?鼓励行为人继续持有毒品的,是否构成持有毒品罪的帮助犯?偶然发现在家里吃住的朋友系涉嫌犯罪的人而继续留其吃住,或者中途发现受委托保管的财物系犯罪所得而继续保管的,是否构成窝藏罪、窝藏犯罪所得罪?收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪以及挪用公款罪的追诉时效从何时起算?等等。这些问题,都与相关罪名是属于即成犯、状态犯还是继续犯的界定有关。本文拟从即成犯、状态犯与继续犯概念的界定、区分的意义以及典型罪名的归类等方面进行探讨。
  二、概念的界定及区分的意义
  依犯罪结果的发生与犯罪终了之间的关系,将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯(仅就犯罪既遂而言),是国内外刑法理论普遍承认的一种理论分类。之所以普遍承认这种分类,无非是因为这种分类有利于具体问题的类型化的妥当的解决。为证明这种理论的有效性,至少需要回答三个问题:一是概念如何界定即分类的基准;二是分类的意义;三是如何具体贯彻、体现这种分类基准。
  关于即成犯,第一种观点认为,是指在法益侵害后果发生的同时,犯罪行为完成或者终了的情形。故意杀人罪是即成犯的典型例证。 [1]第二种观点认为,是指随着构成要件结果的发生,出现法益侵害或者危险,犯罪也告既遂,之后,该侵害法益状态与行为人无关地继续存在的情形,杀人罪、放火罪就属于这种情况。 [2]第三种观点认为,是指因法益侵害等结果发生而使犯罪成立的同时,犯罪也终了,而且法益也随之消灭,如杀人罪。 [3]
  本文认为,第一种观点的问题在于无法据此区分即成犯与状态犯。如后所述,盗窃罪是公认的状态犯,但盗窃罪也可谓“法益侵害后果发生的同时,犯罪行为完成或者终了”。第二种观点的问题在于:一是像杀人罪这种典型的即成犯,“人死如灯灭”,难说法益侵害状态还继续存在;二是放火罪的既遂标准,国内外通说主张独立燃烧说,但要说一旦形成独立燃烧的状态,犯罪行为即告完成、犯罪即告终了,他人不可能参与进来“添上一把火”而形成放火罪的共犯,难言妥当。本文认为最后一种观点基本妥当。即成犯相对于状态犯、继续犯而言,特点在于:法益侵害结果一发生、犯罪既遂成立、犯罪行为完成、犯罪终了、构成要件符合性终结、法益消灭,可谓“一了百了”。如故意杀人罪,死亡结果一发生,故意杀人罪的既遂成立,故意杀人行为完成,故意杀人罪终了,他人的生命法益消失。既然犯罪终了并且法益消灭,杀人后的碎尸行为就不应作为故意杀人罪的加重情节进行评价,而应单独评价为侮辱尸体罪,并与故意杀人罪数罪并罚。司法实践中,杀人行为本身没有达到应当判处死刑的程度,但因为存在杀人后“碎尸”这种被认为极端残忍的情节,致使行为人被宣判死刑。应该说,这是无法律根据的、不合理的,是隐形的量刑观点事实上不当地起着重大作用的体现。 [4]
  关于状态犯,第一种观点认为,是指犯罪既遂后,其实行行为所造成的不法状态处于持续之中的犯罪形态。 [5]第二种观点认为,是指一旦发生法益侵害的结果,犯罪便同时终了,但法益受侵害的状态仍然在持续的情况。如盗窃罪,行为人窃取他人财物后,犯罪便终了,但行为人非法占有他人财物或者他人丧失对财物的控制的状态仍然在持续。 [6]第三种观点认为,是指“因一定的法益侵害的发生而使得犯罪终了,之后,不构成犯罪事实的法益侵害状态继续的犯罪形态。盗窃罪是代表例。在这种场合,犯罪终了后的侵害状态已经被以前的犯罪评价完毕,因而不再作为另外的罪进行处罚。例如,损坏所盗窃的财物不作为毁坏财物罪进行处罚,这属于不可罚的事后行为。” [7]本文认为,第一种观点未能界定清楚,即便是非法拘禁罪之类典型的继续犯,也可谓“犯罪既遂后,其实行行为所造成的不法状态处于持续之中”。本文基本赞成第二、三种观点。状态犯相对于即成犯而言,虽然犯罪既遂的同时犯罪也终了,但法益受侵害的状态还在持续即法益并没有消灭。如盗窃罪,虽然盗窃既遂后盗窃犯罪便终了,但盗窃行为所造成他人财产法益受侵害的状态还在持续,他人的财产法益并没有因此而消灭,事后通过追缴等程序还可能将财产法益恢复到合法状态。故意毁坏他人财物后,事后不可能通过追缴等程序回复,因为财产法益已经彻底消灭,故而故意毁坏财物罪是即成犯,而盗窃罪是状态犯。状态犯相对于继续犯而言,虽然法益受侵害的状态同样在持续,但不能认为盗窃犯还在持续地“盗窃”他人财产,不能认为被害人的财产还在持续性地被“盗窃”,也不能认为盗窃罪的构成要件符合性还在持续。
  关于继续犯,第一种观点认为,“是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。非法拘禁罪通常被认为是典型的继续犯,此外,窝藏罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪等也都是典型的继续犯。” [8]第二种观点认为,“继续犯,是指该当构成要件的行为继续的情形。因此,只要行为不终了,犯罪也不终了。典型例是监禁罪。将人关闭在一定的场所,只要不释放,该当构成要件的行为就没有终了。只要不终了,公诉时效就不开始。同时,在监禁状态期间,他人参与进行,就参与之后的行为也能成立监禁罪的共犯。这样,公诉时效的起算点及共犯成立的可能性是区分状态犯与继续犯的实益之所在。因而,继续犯可谓在法益侵害的同时该当构成要件的实行行为也在继续的场合。” [9]第三种观点认为,“继续犯是指并不因为构成要件的实现而终了,而是通过行为人持续的犯罪意志维持犯罪的持续,并且其创设的不法状态仍然持续的犯罪。例如,侵害住宅安宁罪(德国刑法第123条)就是一个继续犯:随着行为人的闯入就存在一个完成了的构成要件行为。但是,只要这个行为人还停留在那个受到保护的领域内,这个行为就还持续着。同样的道理也适用于剥夺他人自由罪(德国第239条),这种犯罪就一直存续到被害人得到释放为止。还有酒后驾车罪(德国刑法第316条),它随着行驶开始就作为完成的犯罪而应当受到刑事处罚,但是只要酒后驾车持续着,这种犯罪就没有结束。” [10]第四种观点认为,“继续犯是指法益侵害等结果持续的同时犯罪成立也在继续,作为构成要件要素的法益侵害等结果的引起持续地被肯定,构成要件符合性也持续性地被肯定(即构成要件符合型的继续或者持续性地更新)。但是,行为本身未必持续(行为本身的持续仅仅是拟制而已。从与构成要件的结果相区别的行为的效果的继续来看,认为行为本身在继续不过是一种误解)。换言之,如果将行为的持续性作为继续犯的要件,那么,过失将他人关闭在某房间的行为人,只要意识到自己将被害人关闭在房间,即使在不可能释放被害人的场合,也成立监禁罪。如果不将行为的持续性作为继续犯的要件,那么,在上述情况下,就必须通过考虑释放(法所期待的作为)的可能性等,判断监禁罪的成立与否。与此相反,在状态犯的场合,犯罪并不继续,尽管因法益侵害等结果的发生而成立犯罪,但以后的法益侵害状态的持续并不能肯定构成要件的符合性,即构成要件的符合性不能持续地得到肯定。” [11]
  本文认为,第一种观点的问题在于:一是肯定不法行为还在继续存在疑问,如行为人将他人锁在房间后即酣然入睡,这时难以认为不法行为还在继续,只能说先前不法行为的效果还在持续,尽管盗窃罪等状态犯也可能认为盗窃不法行为的效果还在持续,但无论如何也不能肯定盗窃罪的构成要件符合性还在持续;二是认为窝藏罪完全属于继续犯也不符合我国刑法的规定,根据我国刑法第310条的规定,除为犯罪的人提供隐藏处所可以认为窝藏罪的构成要件符合性在持续外,为他人逃匿提供财物或者指引逃匿的方向,则无论如何难以肯定构成要件符合性还在持续,否则,犯罪的人一天不归案,行为人窝藏犯罪的追诉时效就不能开始计算,这会导致被窝藏的人有追诉时效而窝藏人无追诉时效的结果。第二种观点也将行为的继续作为继续犯成立的条件,因而也与第一种观点存在同样的疑问。第三种观点强调行为的持续意志也存在疑问。如上述行为人将他人锁在房间后便快乐地进入梦乡,认为其还存在持续的犯罪意志恐怕也显得牵强。本文赞同第四种观点。继续犯不同于状态犯与即成犯的显着特点在于:继续犯的构成要件符合性持续性地得到肯定。
  以上对即成犯、状态犯与继续犯的概念进行了分析界定,接着需要思考:作这种区分的意义何在?
  第一,有助于共犯的认定。在即成犯的场合,由于犯罪既遂的同时法益消灭,他人不可能在犯罪既遂后参与进来成立原来犯罪的共犯。如事前没有通谋,在他人杀人后帮助碎尸的,不可能构成故意杀人罪的共犯,只可能是侮辱尸体罪的共犯。在状态犯的场合,如盗窃罪,既遂后只是财产不法状态的维持,他人参与进来搬运、销售赃物的,对于本犯而言,因为缺乏期待性,不构成赃物犯罪的主体,故不可能与参与搬运、销售的人成立赃物犯罪的共犯,结局是参与人单独构成转移、销售犯罪所得罪。但对于继续犯而言,情况则完全不同。如非法拘禁罪,在行为人拘禁他人后,他人加入进来帮忙看管被害人的,由于非法拘禁罪的构成要件符合性在持续性地被肯定,因而参与人能与行为人构成非法拘禁罪的共犯。
  第二,对确定追诉期限的起算时间至关重要。对于即成犯,如杀人罪,追诉期限从故意杀人罪成立之时开始计算。状态犯如盗窃罪,追诉时效从盗窃罪成立之时开始计算,与盗窃后的财产不法状态的持续时间无关。而继续犯,因为构成要件符合性被持续性肯定,如非法拘禁罪的追诉期限应从被害人结束被拘禁的状态,即重获自由之时开始计算。
  第三,有助于新法适用效力的确定。由于即成犯与状态犯是在犯罪成立之时构成要件符合性就不再继续,因而犯罪既遂之后颁布的新法除非适用从旧兼从轻原则而可能适用新法外,新法原则上没有适用的效力,但在继续犯的场合,由于构成要件符合性在持续,故在持续期间颁布生效的新法具有适用效力。1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》事实上肯定了新法对继续犯具有适用的效力。
  第四,关系到能否行使正当防卫权。对于即成犯而言,人死如灯灭,自然不存在死人奋起反击的问题。对于状态犯而言,由于犯罪既遂后构成要件符合性没有持续,所以通常不能行使正当防卫权。例如,被害人不能到盗窃犯家里行使正当防卫权夺回财物。在盗窃的现场或者其他若不及时夺回赃物就会使财物的回复显着困难时,可以实施自救行为,而不是正当防卫。但在继续犯的情况下,因为构成要件符合性被持续肯定,显然可以进行正当防卫。例如,只要被拘禁人的人身自由没有恢复,则被拘禁人或者其他人都可以对行为人实施正当防卫使其释放被拘禁人。不过,有学者指出,能否实施正当防卫其实与是状态犯还是继续犯无关,问题的实质只是在于对正当防卫构成中“急迫性”的解释的问题。 [12]该观点确实值得倾听,但本文仍然认为,在状态犯的场合作为自救行为处理为妥。
  第五,关系到能否适用“共罚的事后行为”原理的问题。刑法理论上通常认为,盗窃后毁坏赃物的行为属于不可罚的事后行为,但有学者指出,将本犯的事后行为一概称为“不可罚的事后行为”其实并不正确,准确地讲应是“共罚的事后行为”。 [13]换言之,事后行为不是当然地不可罚,而是因为已由本犯行为所触犯的罪名进行了包括的完全的刑法评价;在本犯行为因为具有任阻却事由或者超过追诉时效等而不能定罪处罚时,完全可能单独评价事后行为。例如,未满十六周岁的人实施盗窃行为,满十六周岁后故意毁坏财物的,能以故意毁坏财物罪定罪处罚。又如,未满十六周岁的人捡拾他人财物,满十六周岁后故意加以毁坏的,构成故意毁坏财物罪。还如,本犯的盗窃行为虽然超过追诉时效而不能以盗窃罪定罪处罚,但事后故意毁坏赃物而又没有超过故意毁坏财物罪追诉时效的,完全能以故意毁坏财物罪定罪处罚。因而,对于状态犯原则上应当适用“共罚的事后行为”的原理进行处理,而对于即成犯,由于犯罪既遂的同时法益消灭,自是无适用“共罚的事后行为”原理的可能。而对于继续犯,由于构成要件符合性还在持续,因而不是适用“共罚的事后行为”原理的问题,而是直接适用共犯理论的问题。从这个意义上讲,“共犯的事后行为”原理基本上属于状态犯“一身专属”。
  第六,有助于罪数的认定。如前所述,在即成犯的场合,只可能是数罪并罚的问题,如杀人后的碎尸行为,应将侮辱尸体罪与故意杀人罪数罪并罚。而状态犯的场合,如上所述,原则上适用“共罚的事后行为”加以解决,除非行为人的事后行为侵犯了新的法益而且不缺乏期待可能性,通常不应评价为数罪而数罪并罚。在继续犯的场合,我国刑法理论上称之“实质的一罪”, [14]自然是评价为一罪。
  由此可见,对刑法分则中的罪名进行准确归类具有重要意义,但事实上由于刑法分则中的罪名绝大多数属于即成犯,存在争议的只是少数个别的罪名,因而只需对这些可能存在争议的罪名及其相关的争议问题进行检讨,基本上就解决了这种理论分类的问题。
  三、状态犯的典型例分析
  (一)盗窃罪、侵占罪
  盗窃罪与侵占罪是国内外公认的状态犯,因而通常情况下本犯自己毁坏赃物的,不另构成故意毁坏财物罪;本犯自己藏匿、转移、销售赃物的,不构成窝藏、转移、销售犯罪所得罪。但仍然有几个问题值得思考:一是,侵占罪的行为人故意毁坏财物的,能否以法定刑相对较重的故意毁坏财物罪定罪处刑?二是,在本犯因为缺乏刑事责任能力而没有就本犯行为进行评价时,能否就事后行为进行评价?三是,在本犯行为缺乏证据予以证明,而事后行为有证据予以证明时,能否以事后行为进行评价?
  有观点认为,对于侵占行为人事后毁坏赃物的,若不以侵占罪而以故意毁坏财物罪定罪,就使得刑法专门设置法定刑较毁坏财物罪为轻的侵占罪的意义丧失,因而原则上只能以侵占罪定罪处罚,在侵占行为人因为实施侵占行为时未达法定年龄而不能以侵占罪进行评价,只能以毁坏财物罪进行评价时,也只应在侵占罪法定刑的限度内处刑。 [15]笔者表示赞同。否则,已满十六周岁的人侵占他人遗忘物事后加以毁坏,按侵占罪论处,而十五周岁的人侵占他人遗忘物在满十六周岁后加以毁坏的,要以故意毁坏财物罪定罪并判处高于侵占罪法定最高刑的刑罚,明显不均衡。
  未满十六周岁的人实施盗窃行为,在满十六周岁后加以毁坏的,尽管不能以盗窃罪进行评价,但之后毁坏赃物的行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件,没有理由不以故意毁坏财物罪定罪处罚。问题在于,未满十六周岁的人盗窃他人财物,满十六周岁后继续占有该财物的,能否以侵占罪进行评价?以及未满十六周岁的人捡拾他人遗忘物,满十六周岁后继续占有该遗忘物的,能否评价为侵占罪?关于前者,由于难以将其评价为我国刑法第270条所规定的“代为保管的他人财物”以及“他人的遗忘物或者埋藏物”,故以侵占罪进行评价还存在疑问。至于后者,因为遗忘物的性质即使在行为人满十六岁也没有改变,因而十六周岁后继续占有遗忘物的,符合侵占罪的构成要件,应以侵占罪进行评价。
  若几个行为人共同销售赃物,只能肯定其中必有一人系盗窃犯,但现有证据还不能充分证明到底是谁,若不符合“择一认定”的适用条件,本文认为,可以对这些行为人全都以销售犯罪所得罪论处。
  (二)伤害犯罪
  国外有学者认为,尽管一般将伤害罪理解为状态犯,但当继续烧伤或者因药物作用而使得生理机能伤害持续加深时,又不得不说伤害罪也可谓继续犯。 [16]国内有观点主张故意伤害罪属于即成犯。 [17]要是断他人一条腿,致使他人终身只能借助拐杖行走,虽可谓伤害造成的不法状态在不断持续,但不能说伤害犯罪还没有终了,伤害罪的构成要件符合性还被持续性地肯定。如果朝人胸口捅一刀,则难说伤害效果已经固定,而是被害人的健康状态可能处于持续性地恶化中,另外,即便开始只是造成他人轻伤,也可能转化为重伤甚至死亡。因此,从这个意义上讲,伤害犯罪不同于不法状态固定不变的盗窃罪这种典型的状态犯。若认为伤害罪属于典型的状态犯,行为人事后的消极不作为不构成不作为犯罪,由轻伤转化为重伤的,定故意伤害罪适用重伤的法定刑,致人死亡的以故意伤害致死论处,他人教唆行为人不救助被害人导致上述严重后果的,由于正犯没有救助的作为义务,则教唆者也不应承担教唆不作为犯罪的刑事责任。值得一提的是,2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”这似乎肯定了教唆不作为伤害犯罪的刑事责任。本文认为,伤害犯罪属于特殊的状态犯,在被害人的健康状态恶化的情况下,伤害行为人具有救助的义务,他人教唆行为人故意不救助被害人导致健康状态进一步恶化甚至死亡的,被教唆者可能构成不作为的故意伤害罪(致人重伤)甚至不作为的故意杀人罪,教唆者能以不作为故意伤害罪甚至不作为故意杀人罪的教唆犯论处。
  (三)重婚罪
  重婚罪是否继续犯?我国刑法理论存在各种观点:第一种是否定说,认为重婚罪不是继续犯,而是即成犯,在行为人完成重婚手续或可以确认其构成事实上的重婚关系时,犯罪行为即已完成,以后是否继续同居,可以不问。如果以后继续同居,也只是犯罪状态的继续,而不是犯罪行为的继续。第二种是肯定说,认为重婚行为自始至终都侵害了一夫一妻制的婚姻关系,具备继续犯的所有特征,属于继续犯,因为重婚登记只意味着重婚行为的开始而不是终了。不应把登记与以后夫妻关系非法同居的行为割裂开来,而应看作是完整统一的重婚行为。第三种观点是折中说,认为重婚分为法律重婚与事实重婚两种。事实重婚属于继续犯;但法律重婚则属于状态犯(犯罪结果的继续),不是犯罪行为的继续,到国家婚姻登记机关办理重婚登记的法律行为,是该种重婚罪的犯罪行为,此行为结束造成重婚的结果状态。而事实婚是根据同居时间长短来认定的,属于实际重婚行为的继续,是犯罪行为的继续,属于继续犯。 [18]日本刑法第184条“有配偶而重婚的,处二年以下惩役;与之相婚的,亦同”的重婚罪规定与我国刑法中重婚罪规定基本相同,我国司法解释及刑法理论的通说认为,重婚除法律重婚外还包括事实重婚。日本虽然早期学者牧野英一主张应包括事实重婚,但现在日本刑法理论通说认为,事实重婚与否的判断非常微妙,承认事实重婚会导致处罚范围不当扩大的危险,因而应限于法律重婚。尽管这样适用的结果,是几乎使本罪失去了适用的余地。 [19]故在重婚仅限于法律重婚的日本,重婚罪属于状态犯。
  我国学者主张重婚罪是继续犯的理由除我国的重婚包括事实重婚这一因素外,还有持肯定说的学者明确指出,“如果按照否定说,非法重婚的,只要瞒过5年,就可以不负刑事责任了。……显然,这样会放纵犯罪分子。同是重婚,甲在登记后非法同居4年被发现构成重婚罪;而乙在5年后被发现,却不予追究,这显然不合理。” [20]本文主张重婚罪属于状态犯,而不是继续犯。理由是:一是强奸罪的危害性比重婚罪大得多,尚有追诉时效的限制,而重婚罪只要重婚持续进行,就不能起算追诉期限,等于取消了重婚罪的追诉时效,这不合理;二是重婚罪侵害的法益是社会法益中的一夫一妻制,其法益侵害性显然远低于直接侵犯个人人身自由权法益的非法拘禁,故非法拘禁罪属于继续犯不能类推得出本罪也应是继续犯的结论;三是日本通过将重婚限于法律婚导致重婚罪几近取消的程度,也说明人们对重婚罪的法益侵害的感觉已明显降低,事实上通过民事赔偿的途径比倚靠刑事手段解决可能更好;重婚时间长并不当然意味着法益侵害性、应受处罚性比重婚时间短的更高,相反,重婚时间越长,当事人自己没有举发,其他人或国家机关没有介入,正好说明社会关系已趋于稳定,这时启动刑事司法程序反而会破坏这种本已稳定的社会关系。因此,重婚过程中他人教唆当事人继续重婚的,不构成重婚罪的帮助犯(精神帮助),不构成犯罪。
  (四)拐卖妇女、儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪、
  日本刑法第224条略取和诱拐未成年人罪规定:“略取或者诱拐未成年人的,处三个月以上七年以下惩役。”虽然日本刑法理论的通说认为本罪是继续犯,但日本的判例认为出于营利或者勒索赎金的目的略取或者诱拐他人后加以监禁的,构成本罪与监禁罪的并合罪(即数罪并罚),因而日本现在有力学说认为,本罪是状态犯,若将被拐取者的身体的安全置于重点的话,将被拐取者置于自己支配之下时犯罪就终了,以后只是作为状态犯的违法状态的继续,事后参与的收受行为应作为独立的收受罪加以处罚。 [21]
  我国对人身自由、人格尊严的犯罪设置的主要罪名有非法拘禁罪、绑架罪、非法侵入住宅罪、拐卖妇女、儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪等。非法拘禁罪是典型的继续犯。绑架罪因为也伴随有人身自由的持续剥夺,而且刑法理论认为将人质置于行为人的实力支配下就达到既遂,因而可以认为绑架罪与非法拘禁罪存在竞合的情形,故将绑架罪理解为继续犯不存在特别的障碍。非法侵入住宅罪,在行为人退出他人住宅之前,他人住宅的平稳持续性地受到侵犯,因而将该罪作为继续犯理解也不存在特别的问题。问题是拐卖妇女、儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪到底属于状态犯还是继续犯抑或即成犯,可能存在争议。
  我国刑法理论的通说认为,以出卖为目的,拐骗、绑架、收买妇女、儿童时,只要使被害人转移至行为人或第三者的实力支配范围内,即为拐卖妇女、儿童罪的既遂。中转、接送行为也适用上述标准。但出卖捡拾的儿童的,出卖亲生子女的,收买被拐卖的妇女、儿童后才产生出卖犯意进行出卖的,应以出卖了被害人为既遂标准。 [22]本文认为,将拐卖妇女、儿童罪完全作为非法拘禁、绑架犯罪类型看待存在疑问。应该说,拐卖妇女、儿童罪的核心还是在人口买卖上,正如买卖枪支等犯罪,不会有人认为买卖交易未成就构成既遂。因而,笔者认为还是以出卖成功与否作为拐卖妇女、儿童罪既未遂的标准为妥。至于在拐卖期间存在剥夺被害人人身自由的情形的,可以评价为非法拘禁罪,实行数罪并罚。这样,本文的初步结论是:拐卖、妇女儿童罪属于即成犯。
  收买被拐卖的妇女、儿童的,由于刑法第241条已经明文规定,对被收买的妇女、儿童的人身自由进行限制、剥夺的,与非法拘禁罪实行数罪并罚。这恰好说明了,收买被拐卖的妇女、儿童罪属于状态犯,之后只是不法状态的继续。或许有人认为作为状态犯计算追诉期限不合理,因为该罪的追诉时效只有五年,收买五年后就不能再进行追诉,这不利于对被收买妇女、儿童法益的保护。这种疑虑其实不必要。既然收买后的五年期间内对被收买的妇女、儿童都不存在非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱、强奸等犯罪行为,这充分说明,收买人与被收买人之间“相处融洽”,五年后还强行进行追诉反而是对被收买人利益的侵犯,是对本已趋于和谐、稳定的社会关系的破坏。
  拐骗儿童罪的法益到底是被拐骗儿童的人身自由,还是被拐骗儿童的监护人的监护权,抑或两者兼而有之,在我国刑法理论界还缺乏深入的探讨。笔者倾向于认为,本罪首要保护的法益是儿童的人身自由包括身体安全,其次才是监护权。这样,在拐骗期间,即在被拐骗的儿童回到监护人身边之前,这两种法益都持续性地受到侵犯,因而将本罪作为继续犯对待有利于对被害人法益的保护。
  四、继续犯的典型例分析
  (一)挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪
  挪用型犯罪属于国外刑法中的背任罪。盗窃、侵占、贪污等财产犯罪没有争议地认为是状态犯,但挪用型犯罪属于状态犯还是继续犯值得研究。2003年9月22日最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》规定,根据刑法第89条、第384条的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。司法解释显然主张挪用型犯罪属于状态犯。潜在的理由可能是,法益侵害性更高的贪污罪尚从贪污之日起计算追诉期限,若把挪用型犯罪作为继续犯计算追诉期限几乎等于挪用型犯罪无追诉时效。但是本文认为,将挪用型犯罪作为状态犯不妥。这应从规定追诉时效的根据着手考察。在德国的普通法时代,采取的是改善推测说,其基本观点是,既然犯罪后长时间没有再犯罪,可预想犯罪人已经得到改善,没有处刑与行刑的必要。19世纪的法国采取证据湮灭说与准受刑说。证据湮灭说认为,犯罪证据因时间流逝而失散,难以达到正确处理案件的目的。准受刑说认为,犯罪人犯罪后虽然没有受到刑事追究,但长时间的逃避与恐惧所造成的痛苦,与执行刑罚没有多大差异,可以认为已经执行了刑罚。在日本,有的学者采取规范感情缓和说,即随着时间的经过,对犯罪的规范感情得以缓和,不一定要求给予现实的处罚;有的学者采取尊重事实状态说,即没有追诉犯罪或者没有执行刑罚的状态持续了很长时间后,事实上形成了一定的社会秩序;如果通过进行追诉或者执行刑罚来变更这种事实状态,反而有损刑法维护社会秩序的目的;因此,为了尊重现实已经形成的秩序状态,而设立时效制度。 [23]
  本文认为,挪用相当时间后导致可以推测改善、准受刑、规范感情已经缓和或者应尊重事实状态等,都不适用于挪用型犯罪;相反,挪用时间越长,对被害单位的资金使用权侵害越甚。正如国外刑法理论认为使用盗窃因为缺乏排除权利者意思而不构成盗窃罪,但如果使用时间过长、对被害财产利用法益的侵害达到一定的程度,即便只是一时使用,也有可能以盗窃罪论处。 [24]因而挪用时间越长,法益侵害性越严重,更有予以刑罚处罚的必要性。事实上,刑法之所以将挪用型犯罪的法定刑设置得比贪污、侵占罪法定刑低,就是考虑行为人通常只有一时使用的目的,可谓使用盗窃,但如果挪用时间过长,对被害单位资金的使用权的侵害达到了相当于贪污的程度,以贪污罪论处(贪污罪的客观要件包括盗窃的情形)都不是不可能的。再则,类比贪污罪认为挪用型犯罪的追诉期限应从犯罪成立之日起计算,也没有道理。贪污罪属于领得罪、夺取罪,是一次性、彻底地剥夺对方对财产的占有支配权,而挪用型犯罪并没有排除权利者意思,性质上类似于使用盗窃,其法益侵害性、应受处罚性应从挪用时间的长短进行考量。事实上,刑法第384条、272条规定挪用公款罪、挪用资金罪的处罚条件时,挪用时间的长短也是判断入罪与否的重要因素。总之,本文倾向于将挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪作为继续犯对待,追诉期限从被挪用的款物归还之日起计算。
  (二)虐待、遗弃罪
  我国有学者主张虐待罪是继续犯。 [25]但这种主张不妥。实施虐待行为不可能像非法拘禁那样持续不断地进行,而只可能是断断续续进行,这类似于刑法理论上的集合犯,故将其作为继续犯不妥,而作为即成犯看待为宜。
  日本学者认为,日本刑法第218条后段的消极不保护罪属于继续犯。 [26]国内也有学者认为遗弃罪属于一种不作为的继续犯。 [27]的确,就消极地不履行作为义务而言,不履行义务期间被害人或者他人随时可以实施正当防卫要求义务人履行义务;他人鼓励行为人“坚持到底”不履行作为义务的应被评价为遗弃罪的共犯;追诉时效从行为人开始履行作为义务时开始计算。这些都是合理的,因而将遗弃罪作为继续犯没有大的理论障碍。但值得思考的是,是否所有的不作为犯,包括真正不作为犯与不真正不作为犯,都是继续犯?就真正不作为犯而言,日本刑法中规定有第107条的聚众不解散罪、第130条后段的不退去罪、第218条后段的消极不保护罪等。 [28]我国刑法理论通常认为遗弃罪是典型的真正不作为犯,另外,第129条的丢失枪支不报罪、第139条之一的不报事故情况罪、第313条拒不执行判决、裁定罪、第411条放纵走私罪、第402条的徇私舞弊不移交刑事案件罪以及第416条第1款的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪,等等。能否认为真正作为犯全都是继续犯?若持肯定回答可能存在两点疑问:一是如放纵走私的对象和徇私舞弊不移交的刑事案件本身通常都从犯罪成立之日起开始计算追诉期限,这会导致被放纵走私的对象和应移交的刑事案件已经过了追诉时效,却还要追究放纵走私者和不移交刑事案件者的刑事责任的结果。乍一看的确如此,但是不真正不作为犯通常都具有特定的身份,特别是作为国家机关工作人员时,其违背职责的行为即便经过相当的时间,从整饬吏治、严肃法纪的角度看,也有进行追诉的必要,故追诉期限从其履行作为义务之日起计算也不能说没有合理性。二是,若认为履行作为义务以前都不能开始计算追诉期限,可能出现中途不再需要履行作为义务以及没有能力履行作为义务的情形,这之后还不开始起算追诉期限可能存在问题。因而本文认为,在不履行作为义务期间,因为义务已被他人履行或者因其他原因致使应履行义务的情状消失,以及行为人中途失去了履行作为义务的能力,这时应当开始起算追诉期限;不能简单地认为,真正不作为犯在履行作为义务以前都不能开始起算追诉期限,而要视是否还存在作为义务以及作为义务的可能性等情况进行具体判断。
  对于故意杀人、放火这些可能的不真正不作为犯,本文倾向于认为,在产生作为义务之时犯罪成立,之后只要还存在作为义务和作为的可能性,都可以持续性肯定构成要件符合性,他人参与的可以构成不作为犯的共犯;追诉期限原则上从履行了作为义务之日起计算,但在因其他原因导致作为义务消失,或者丧失了作为可能性时,开始起算追诉期限。因而,大致上可以认为,不真正不作为犯也具有继续犯的特征。笔者的主张可能存在将犯罪成立与犯罪既遂相混淆的问题。如不作为的故意杀人罪,作为义务若被他人强制履行,应认为是犯罪未遂,既然犯罪尚未既遂,根本不涉及是否继续犯的问题。这个问题还需要进一步思考。
  (三)窝藏罪、窝藏犯罪所得罪
  国内有观点认为窝藏罪也是典型的继续犯。 [29]尽管单纯为罪犯提供隐藏处所的行为可谓窝藏罪的构成要件符合性持续性地被肯定,而符合继续犯条件外,但窝藏行为除此之外还包括提供财物、为被告人化妆、换衣服、提供伪造的身份证、提供逃匿必需的工具、向犯罪的人通报侦查或者追捕的动向等等, [30]而提供这些帮助的难以认为窝藏罪的构成要件符合性还被持续性地肯定。因而,笼统地认为窝藏罪属于继续犯是存在疑问的。窝藏犯罪所得罪相当于日本刑法中的保管赃物罪。就窝藏赃物而言,基本上可以认为构成要件符合性被持续性肯定,因而属于继续犯。将窝藏罪、窝藏犯罪所得罪作为继续犯看待可能受到这样的质疑:被窝藏的对象如盗窃罪本犯可能已经超过追诉时效,而窝藏犯罪的追诉期限却还没有起算。但是,窝藏犯罪不同于本犯之处在于,本罪侵犯国家正常司法活动,属于侵犯国家法益的犯罪,其法益侵害性通常并不低于本犯;而且,之所以本犯在追诉时效内没有得到追诉,在一定程度上也是行为人窝藏本犯、窝藏本犯犯罪所得的结果;前述关于追诉时效根据中准受刑说等,不可能适用于窝藏犯罪分子。因而,将窝藏犯罪作为继续犯对待存在相当的理由。
  窝藏犯罪是状态犯还是继续犯之争直接关系如下问题的处理:行为人中途才知道所“留宿”的对象是犯罪的人或者所保管的财物系他人犯罪所得,行为人知道后继续“留宿”犯罪的人或者保管赃物的,是否构成窝藏罪、窝藏犯罪所得罪?日本刑法理论中对于中途知情后继续保管赃物的处理存在肯定说与否定说两种主张。肯定说认为,在盗品(即赃物)的返还存在可能,而且法律上也不存在拒绝返还的理由时,将中途知情后的保管与当初就知情的保管进行区别对待没有理由;保管盗品犯罪属于继续犯,而且保管行为具有助长本犯的性质,故知情后还继续保管的应当构成犯罪。否定说认为,本罪是状态犯;盗品犯罪是使被害人的物上追求权的行使显着困难甚至不能的犯罪,这种事态从最初的占有移转时开始,之后的单单保管行为只是这种事态的维持而已,中途知情后的法益侵害与犯罪成立时的法益侵害难以作同价值的评价,因而,中途知情后的继续保管不构成犯罪。 [31]可见,将窝藏犯罪理解为继续犯通常会得出肯定的结论,反之,理解为状态犯通常会得出否定的结论。国内有学者认为,“在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人,但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的,也成立本罪。”“行为人不知是赃物而保管的,不成立犯罪,但知道真相后继续保管的,成立本罪。” [32]
  本文认为,即便肯定窝藏犯罪是继续犯,也未必得出中途知情后继续窝藏本犯、本犯犯罪所得的行为就一定构成窝藏罪、窝藏犯罪所得罪。窝藏犯罪不同于持有毒品、枪支等持有型犯罪,不能认为窝藏行为人中途知情后继续藏匿犯罪的人、保管犯罪所得的行为,是继续持有“违禁品”,也就是说,其法益侵害性不可与持有型犯罪相提并论,此其一;其二,窝藏犯罪不是不作为犯罪,不能认为行为人有中止窝藏的积极的作为义务,中途知情后只是消极地维持现状,难以肯定行为人存在积极的窝藏行为,不能肯定窝藏罪的构成要件符合性,故以认定不构成窝藏罪、窝藏犯罪所得罪为宜。
  (四)持有型犯罪
  现行刑法中规定有持有枪支罪、持有毒品罪、持有假币罪等持有型犯罪。在我国刑法理论中,对于持有是作为,还是不作为,抑或是第三种行为方式,存在争论。有力说认为,持有是一种不作为,“尽管其起始有一定的动作,但这并非是法律所规定的行为,其行为是此后的拒不履行交出义务的不作为。但因这类犯罪在行为方式上有一定特点,称之为持有犯罪未尝不可。从持有犯罪的行为特征来看,都属于继续犯,是一种不作为的继续犯。” [33]本文赞成持有型犯罪属于继续犯的结论。在行为的持续期间,作为义务持续存在,法益侵害持续存在,持有犯罪的构成要件符合性被持续性地肯定。既然是持续犯,在持续期间他人参与进来的,原则上可以构成持有犯罪的共犯;中途发现是违禁品的,因为违禁品的特殊性,行为人也具有上缴的义务,这不同于窝藏罪、窝藏犯罪所得罪,因而中途知悉是违禁品而继续持有的,构成持有犯罪。
  值得研究的是,同住的人发现对方持有违禁品,不积极参与保管而只是消极放任不管的,是否构成持有犯罪的共犯?有学者认为,即使长久与非法持有毒品的人同居一室,只要没有证据表明其唆使或鼓励了对方的行为,或者其控制了毒品,都不能让其承当共犯的责任。 [34]本文认为,同住的人之间相互不具有阻止对方犯罪的义务,即便发现对方持有违禁品,只要不积极参与保管或者进行鼓励的,不宜评价为持有犯罪的共犯。
  五、归纳总结
  区分即成犯、状态犯、继续犯对于共犯的处理、追诉期限的起算、正当防卫的认定、新法适用效力的确定、共罚的事后行为的处理以及罪数的认定,都具有重要的意义。即成犯是犯罪一既遂、犯罪即告终了、法益即消灭,可谓一了百了。故意杀人罪是典型的即成犯。杀人后碎尸的,构成侮辱尸体罪与故意杀人罪数罪并罚。状态犯是犯罪既遂之后,犯罪所造成的不法状态还在维持,但构成要件符合性没有持续。盗窃罪是典型的状态犯。继续犯是犯罪既遂之后,犯罪没有终了、法益侵害没有终了,构成要件符合性还持续性地被肯定。非法拘禁罪是典型的继续犯。
  盗窃、侵占罪是典型的状态犯;不法状态维持期间本犯自己毁坏、继续占有赃物,之所以不另外评价为故意毁坏财物罪、侵占罪,不是因为这些事后行为当然地不可罚,而是已经被本犯的罪名进行包括性地刑法评价;因此在本犯因为缺乏刑事责任能力,没有证据证明等原因而没有得到评价时,事后行为完全可能单独评价。伤害犯罪虽原则上属于状态犯,但不同于盗窃罪等状态犯之处在于,被害人的健康状况可能处于继续恶化的状态,因而,伤害行为人具有救助的义务,他人教唆行为人不予救助的,可能构成不作为犯罪的教唆犯。重婚罪属于状态犯,在他人重婚期间加以鼓励的,不构成重婚罪的帮助犯(精神帮助)。拐卖妇女、儿童罪属于即成犯,收买被拐卖的妇女、儿童罪属于状态犯,拐骗儿童罪属于继续犯。
  挪用型犯罪属于继续犯,在他人挪用期间加以鼓励的,构成共犯;虐待罪属于即成犯,不是继续犯;遗弃罪属于继续犯;不作为犯罪可以认为是继续犯;提供窝藏场所的以及保管赃物的情形属于继续犯;中途知悉对象是犯罪的人或犯罪所得的赃物而继续提供藏匿的场所或继续保管的,行为人没有作为的义务,不应构成窝藏犯罪;持有犯罪属于继续犯;中途发现是违禁品而继续持有的,构成犯罪;同住的人之间发现对方持有违禁品,只是消极地不予阻止的,不构成持有犯罪的共犯。
  【作者简介】
  陈洪兵,男,湖北荆门人,法学博士,南京师范大学法学院副教授,主要从事刑法学研究。
  【注释】
  [1] 参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第9-10页。
  [2] 参见 [日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),成文堂2007年版,第128页。
  [3] 参见 [日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第47页。
  [4] 参见张明楷:《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第6期,第18页以下。
  [5] 参见马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社2007年版,第175页。
  [6] 参见苏惠渔主编:《刑法学》(修订二版),中国政法大学出版社2007年版,第174页。
  [7] [日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第96页。
  [8] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第201页。
  [9] [日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第81页。
  [10] claus roxin, strafrecht allgemeiner teil, band Ⅰ, 3. aufl.,c. h. beck, 1997, s. 274f.
  [11] [日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第48-49页。
  [12] 参见 [日]林干人:“即成犯·状态犯·继续犯”,载西田典之、山口厚编:《刑法の争点》,有斐阁2000年版,第31页。
  [13] 参见 [日]井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,第455页; [日]平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第411页以下。
  [14] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第200页以下。
  [15] 参见 [日]山口厚、井田良、佐伯仁志:《理论刑法学の最前线Ⅱ》,岩波书店2006年版,第246页。
  [16] 参见 [日]林干人:“即成犯·状态犯·继续犯”,载西田典之、山口厚编:《刑法の争点》,有斐阁2000年版,第31页。
  [17] 参见马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社2007年版,第175页;参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第202页。
  [18] 参见陈兴良:《刑法适用总论(上卷)》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第587-588页。
  [19] 参见 [日]前田雅英:《刑法各论讲义》(第4版),东京大学出版会2007年版,第490页。
  [20] 陈兴良:《刑法适用总论(上卷)》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第589页。
  [21] 参见 [日]西田典之:《刑法各论》(第四版),弘文堂2007年版,第73页。
  [22] 参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版, 第670页。
  [23] 参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第425页。
  [24] 参见 [日]立石二六编著:《刑法各论30讲》,成文堂2006年版,第134页。
  [25] 参见姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第296页。
  [26] 参见 [日]川端博:《刑法总论讲义》(第2版),成文堂2006年版,第106页。
  [27] 参见陈兴良:《刑法适用总论(上卷)》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第583页。
  [28] 参见 [日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第127页。
  [29] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版, 第201页。
  [30] 参见周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第402页。
  [31] 参见 [日]东京リ—ガルマインド编著:《刑法Ⅲ<各论>各论》(第3版),东京リ—ガルマインド2006年版,第284页。
  [32] 张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第789-790页、794页。
  [33] 陈兴良:《刑法适用总论(上卷)》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第583页。
  [34] 参见(英)smith and hogen, criminal law(10 th edn.,2002, by j.c. smith), 149.


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